作者：汝州市人民检察院 黄川川 刘玉林

　　一、基本案情

　　张某与关某夫妇共生育二个儿子：分别是张某伟及本案嫌疑人张某京。张某夫妇有位于汝州市某家属院四排一号房产一套，该房产未办理房屋所有权证书。张某去世后，关某、张某京夫妇、张某伟夫妇均居住在该房屋内。

　　2014年元旦前后，张某京为从郭某处借款便通过他人制作了一张房屋所有人为张某京，房屋坐落为汝州市某家属院其现住房的假房产证。

　　2014年1月16日，张某京做生意为名，以该假房产证作抵押，向郭某借款10万元，约定2014年4月16日还款。郭某扣除利息及手续费后，张某京实际收到借款88000元。

　　2014年4月初，张某京归还郭某20000元现金后，不再归还郭某欠款。2014年6月份，郭某向汝州市公安局报警。2014年10月份、11月份，经郭某多次到其家中催要，张某京又两次通过银行转账方式归还郭某共计10000元。2015年12月7日，张某京被汝州市公安局民警抓获，当日，张某京近亲属再次归还郭某20000元现金。

　　二、争议焦点

　　张某京使用伪造的房屋所有权证书，从郭某处借的88000元现金，之后经郭某多次催要，张某京才予以归还部分欠款。张某京的行为如何定性，存在不同观点：

　　第一种观点：张某京的行为构成民事欺诈。理由是：张某京在客观上居住在汝州市某家属院四排一号房屋内，仅是没有对该房屋没有处分权，虽然其采用了欺骗的手段从郭某处借款，但在郭某向汝州市公安局报案至被抓获期间，经郭某催要，也对郭某偿还了一部分欠款，主观上没有非法占有故意，仅是履行不能，其行为应认定为民事欺诈。

　　第二种观点：张某京的行为构成诈骗罪。理由是：张某京使用伪造的房屋所有权证书，使郭某产生认识错误并基于认识错误处分了财产。在郭某向汝州市公安局报警后，张某京在被逼无奈的情况下仅通过银行转账的方式归还部分欠款，无归还的诚意和实际行为，应认为其在主观上存在非法占有故意，其行为符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪而非民事欺诈。

　　三、评析意见

　　近年来，类似案件在司法实践中多次发生，各地司法机关定性不一，理论上更是存在争议。而案件的定性直接影响嫌疑人是否受到刑罚的打击，并且同案不同罚的情况不仅无法体现司法实体的正义，更可能招致当事人乃至社会对司法机关公信力的质疑，所以，有必要探究嫌疑人在侵财诈骗案件中诈骗犯罪与民事欺诈的异同，以便准确定罪处罚。

　　笔者认为张某京的行为构成诈骗罪而非民事欺诈。

　　(一)诈骗罪与民事欺诈的含义

　　《刑法》第266条规定，骗取公私财物，数额较大的，是诈骗罪。而民事欺诈是指在设立、变更、终止民事权利和民事义务的过程中，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误的表示的行为。诈骗罪与民事欺诈不是对立关系，而是特殊与一般的关系。换言之，诈骗罪与民事欺诈的关系，如同男人与人的关系、汽车与财物的关系。所谓诈骗罪与民事欺诈的界限，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。于是，问题便在于：以什么为标准将民事欺诈中构成诈骗罪的行为挑选出来以犯罪论处?显然，凡是符合了诈骗罪的犯罪构成的行为，就成立诈骗罪。

　　(二)诈骗罪和民事欺诈的共性

　　诈骗罪和民事欺诈行为具有某些相同的表面特征，这是诈骗罪和民事欺诈之所以会让人产生混淆的原因。概括起来，主要有两方面，即二者都有欺骗行为并都给对方造成了一定经济损失。

　　1、欺骗行为的存在使诈骗罪和民事欺诈行为具备了最不易区分的特质，也是干扰我们认识事物本质的迷雾。常见的欺骗行为如虚构事实、夸大事实、隐瞒事实等。

　　2、诈骗罪和民事欺诈行为都给对方造成一定损失。给对方造成一定的经济损失是诈骗罪和民事欺诈行为共有的特征，否则不具有社会危害性。

　　(三)诈骗罪与民事欺诈行为的本质区别

　　虽然诈骗罪和民事欺诈行为具有令人混淆的特征，但仔细分析，二者还是有许多本质不同。这些本质区别是划分诈骗罪与民事欺诈的分界线。

　　1、主观目的不同。主观目的是从客观行为推断出来的，《刑法》对诈骗罪目的规定的很明确，即以非法占有为目的，具体来说是行为人不打算付出任何代价或做出任何劳务，即取得对方信任而非法占有财物。民事欺诈行为一般来讲是用夸大事实或虚构部分事实的办法，借以创造履行能力而为欺诈行为以诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定利益的目的。本案中，张某京使用伪造的房屋所有权证书，诱使郭某陷入认识错误，并在欠款到期之后仅主动归还欠款20000元，剩余欠款在郭某报警并多次催要的情况下才予以归还10000元，且无证据能够证实张某京所借钱款用于做生意，因此，可以判断张某京在主观上存在非法占有剩余68000元的故意。

　　2、客观行为不同。诈骗罪和民事欺诈不仅在主观故意方面是不同的，而且在客观表现方面也是不同的，其实主观故意和客观行为是相互呼应的。对客观表现的不同，笔者又将其细分为欺骗内容不同、履行承诺的实际行为不同以及承担责任的方式不同。

　　(1)欺骗内容不同。诈骗罪和民事欺诈行为都虚构了一些事实情况，笔者将这些事实分为基本事实和辅助事实，或曰主要事实和辅助事实。基本事实是决定相对方做出判断的主要依据。如果行为人虚构了基本事实，则对方不能了解行为人的主要情况，所做出的相应行为是建立在完全虚假的事实基础上的。而辅助事实则是一些细枝末节的情况，不足以影响相对方的判断。案例中，张某京伪造房屋所有权证书，以显示自己的还款能力和还款保障，这个伪造的事实是被害人借钱给他的前提，如果被害人知道他没有房产可用以抵押，是不会借钱给他的，这即是张某京伪造了基本事实，而这个他伪造的事实足以影响被害人的判断。

　　(2)履行承诺的实际能力和行为不同。诈骗罪的行为人根本不打算实现自己的任何承诺，也没有能力实现承诺。很多人认为主观上有无非法占有的目的是诈骗罪和民事欺诈行为区别的关键所在。笔者不同意这种观点，因为主观目的是通过客观行为推断出来的，没有客观行为则无法了解行为人的主观目的;另外行为人的主观目的是不确定的，也许一开始是想非法占有，但后来又放弃了这个念头，也许一开始没有非法占有的故意，但后来见利忘义，产生了非法占有的故意。因此，笔者认为区分诈骗罪与民事欺诈行为的关键应该是履行承诺的实际能力和行为。只有履约的实际能力和行为才能决定行为人的主观目的，也才能正确区分民事欺诈行为和诈骗罪。案例中的张某京在欠款到期后，未全部归还所有欠款，也没有能力归还所欠的剩余欠款，在被害人催要时甚至无法找到他本人，因此可以认为其根本不打算归还全部欠款。也就是说张某京既没有履行承诺的能力，也没有履行承诺的行为。

　　(3)承担责任的方式不同。是否积极的承担责任不能作为决定民事欺诈行为与诈骗罪的界限，只可以作为参考因素。之所以如此，是因为很多诈骗罪暴露后，行为人为逃避法律制裁，都有承担责任的行为。但是一般来说，民事欺诈行为人本来就不具有非法占有的故意，因此总是积极的承担责任，是主动的承担。而诈骗罪的行为人则是迫于法律的威慑，而不得不承担相应的责任，是被动的承担。案例中，张某京根本就没有承担责任的能力，所以也就谈不上主动承担责任了，事实上张某京对被害人的追债一直是采取躲避的手段。

　　四、结论

　　民事欺诈虽然在客观上表现为虚构事实或隐瞒真相，但其欺诈行为仍在民事法律关系范围内，仍应由民事法律、政策来调整。诈骗罪中的虚构事实或隐瞒真相，已经发生了质的变化，应由刑法来调整。民事欺诈行为与诈骗罪虽然具有本质区别，但也不是截然对立的，有时在特定情境下会发生互相的转化。可以从民事欺诈行为转化为诈骗罪，即行为人一开始并没有非法占有的故意，而且也积极履行义务，但可能因客观情况变化，或因其他原因，行为人逃避或拒绝履行义务，非法占有对方的财物;也可以从诈骗罪转化为民事欺诈行为，即行为人一开始以非法占有为目的，并虚构了事实，但后来因主观或客观原因，行为人放弃了犯罪念头，积极履行民事义务。因此，判断是否构成诈骗罪不应只关注某个点，而应该综合整个案情，从全局来看。

　　概而言之，是否具有非法占有的目的、欺诈程度如何、有无履约能力以及是否有实际履约行动等等，都是据以考察行为人罪与非罪的事实，而且必须把这些因素结合起来判断，其中任何一个因素都不可单独作为区分的标准。

　　通过以上对诈骗罪和民事欺诈行为的分析，结论是很明显的，案例中的张某京的行为构成诈骗罪，而不是民事欺诈。